Jaarcongres 25 september 2009
Papendal, Arnhem

Nood breekt wet?
Recht in crisistijd

Dames en heren,

Het is met beroepsbeoefening en beroepsorganisaties vreemd gesteld.
Zo zou men bijvoorbeeld verwachten dat de deelnemers aan een conferentie van medici zich met ernstige gezichten wijden aan een doorwrochte bespreking van het lijden van patiënten en wat daaraan te doen.
Ik heb mij laten vertellen dat dit slechts gedeeltelijk waar is en dat men in het algemeen minstens evenveel tijd spendeert aan het doornemen van de laatste schandaaltjes, de bespreking van het armzalige lot van gemeenschappelijke tegenstanders en, meer in het algemeen, het doornemen van de crises die anderen, die zich op veilige afstand bevinden, hebben getroffen. Wij advocaten zullen, zo vrees ik afgaande op onze huisorganen, niet anders zijn. Wij leven van de crises van anderen, winden ons professioneel op over het lot dat hen treft en keren na gedane arbeid tevreden huiswaarts om bij de borrel te kunnen bespreken hoe het in godsnaam mogelijk is dat Mr X maat geworden is bij maatschap Y. Overigens staat het er met de advocaten-arbeid voorlopig wel goed voor. De een zijn dood is de ander zijn brood: de advocatuur floreert als nimmer te voren. In deze context bezien moet de opdracht om over ‘de advocaat in crisistijd’ te spreken wel bijna voor onmogelijk gehouden worden. Een crisis is pas een crisis als je hem voelt en dat is bij ons nauwelijks het geval. De crisis heeft bij ons de status van gespreksonderwerp, maar nog niet die van een gedeelde werkelijkheid waarin wij ons zelf bevinden.

De huidige financiële crisis biedt als gespreksonderwerp aan elk wat wils.
Wie altijd al een hekel aan banken heeft gehad, kan nu zijn gang gaan. Wie bonussen een doorn in het oog waren kan nog jaren plezier hebben van de crisis. De crisis is een potpourri van hele en halve schuldigen, van vele oorzaken waaruit vrijelijk gekozen kan worden; de crisis is vooral ook een aanwinst voor al die professionele borreltafels met hun eeuwige behoefte aan nieuwe onderwerpen die zich voor gevarieerde bespreking lenen.

Het zal u niet verbazen: ik voel me beschroomd om op een dag als vandaag een duit in de crisis-zak te doen. Gelukkig krijg ik hulp en wel van Bernard Madoff, Bernie voor intimi. Bernie heeft tijd om te helpen want hij zit tot 2139 in de bak, als hij zich tenminste goed gedraagt. Voor wie hem al een beetje vergeten is: Bernard Madoff was sinds 1960 oprichter – eigenaar van een beleggingsfirma en bleef dat tot zijn arrestatie in 2008. Hij was gevierd en had een goede reputatie, onder meer tot uitdrukking komend in het voorzitterschap van de Nasdaq, de Amerikaanse technologie-beurs, dat hij jarenlang bekleedde. Madoff genoot het vertrouwen van velen en wist aldus veel geld aan te trekken. Dat geld kwam terecht in een pyramidespel, een ‘Ponzi scheme’, van ongekende omvang. De schade loopt in de miljarden, ook in Nederland.
(Dat is nog eens wat anders dan het pyramidespel in het Gooi van een tijd geleden.)
Een fascinerend verhaal, zolang je tenminste je geld niet bij Madoff hebt gestald. Minstens zo boeiend echter is de vraag hoe het kwam dat toezichthouders niets deden met de signalen die hen sinds 1999 hebben bereikt. In dat jaar namelijk stuurde een financiële analist, Harry Markopolous, een analyse naar de SEC, de Security Exchange Commission in de USA, waaruit bleek dat het mathematisch onmogelijk was om de resultaten te bereiken die Madoff opgaf. Met enige regelmaat heeft hij die waarschuwing in de daarop volgende jaren herhaald. Waarom luisterde de SEC niet? Er wordt, ook door de Amerikaanse justitie, momenteel onderzoek gedaan naar die vraag. Een paar antwoorden fluisteren zich al door de wandelgangen:

1. De medewerkers van de SEC begrepen de analyses van Markopoulos niet. Die medewerkers waren vooral juristen, zeg maar alpha’s, die geen kennis bezitten van ingewikkelde modellen.

2. Men kon zich simpelweg niet voorstellen dat iemand met Madoff’s reputatie een fraudeur zou kunnen zijn.

3. De informatie kwam uit verdachte hoek. Markopulos was zelf werkzaam bij een beleggingsfirma.

4. Men kon zich niet voorstellen dat een dermate grote fraude niet door het eigen (SEC) systeem zou worden opgemerkt.

Wat de Madoff-casus verontrustend maakt is niet de omvang van de fraude of het feit dat zovelen, waaronder banken, in gladde praatjes zijn getuind. Wat niet te accepteren valt is dat belangrijke signalen actief werden weggefilterd en tegengehouden. Niet weten mag soms vergeeflijk zijn, niet wíllen weten gaat altijd over de grens.

Geloof ik nu dat zich onder onze neuzen bedrog op grote schaal afspeelt en meer in het bijzonder dat ons rechtssysteem daaraan meewerkt? Ik wil dat niet geloven, maar zeker weten doe ik dat niet. Ik weet gewoonweg niet aan welke intransparante constructies en produkten Nederlandse juristen meegewerken. En, wat erger is, u weet het ook niet. De Madoff-casus laat zien dat het verstandig is om geen illusies te hebben over wat in maatschappij, economie, toezicht en rechtssysteem kan misgaan.  Er is dan ook geen alternatief voor de ontwikkeling en handhaving van onderzoekende habitus. We moeten ons het onvoorstelbare willen voorstellen om zuiver op de graat te blijven. En vooral ook moeten we geïnteresseerd zijn in de opvattingen van niet-juristen.
Ofschoon wij van beroep verdedigers zijn, past de defensie ons niet wat de beroepsbeoefening betreft. Als het huis van anderen (notarissen, accountants, rechters, officieren) in brand staat, moet dat er niet toe leiden dat wij tevreden naar ons eigen huis kijken. We hebben het immers over belendende percelen. Werken bij ons de rookmelders? Overigens hebben die dingen alleen maar zin als de bewoners van het huis weten dat je niet met vuur moet spelen.

Vincent Icke, een belangrijk Nederlands astronoom, heeft de rechtswetenschap ooit eens ‘meningenwetenschap’ genoemd en dat bedoelde hij niet als eretitel. Ik ben het niet met hem eens, maar ik zie wel een gevaar. De ruimte die het recht biedt voor dialoog, kalme overweging en voor onderzoek laat zich makkelijk misbruiken ter vestiging van een door de media nog eens opgezwiepte cultuur waarin opinies de plaats innemen van analyse en denkwerk. Wie wil bijdragen aan rechtsbedeling in moeilijke omstandigheden, zal zich niet kunnen beperken tot het tevreden stellen opdrachtgevers, maar zich moeten afvragen welke effecten haar of zijn handelen heeft op de langere termijn en ook voor derden. Wie daaraan voorbij gaat is mede-verantwoordelijk voor resulterend falen. Ja, natuurlijk is  Madoff de fraudeur en niet de SEC, maar laatstgenoemde maakt Madoff lange jaren mogelijk.

Zouden de medewerkers van de SEC het eens zijn met een dergelijke uitspraak? Waarschijnlijk niet. Hoe zouden zij hun optreden rechtvaardigen?
Ze zullen ongetwijfeld naar de regels verwijzen, naar het ontbreken van afwijkingen daarvan en mogelijk ook naar de ontoereikendheid van het regelsysteem. Ze zullen het niet tot hun taak rekenen de regels en hun toepassingen op hun effecten te beoordelen.
Hiermee begrenst men in ultimo zijn professionele ethiek door middel van een rechtvaardiging van blikveldvernauwing. Daar kom je in een crisis niet mee weg. Sterker nog, zo veroorzaak je crises. We zullen ons diepgaand op deze verantwoordelijkheid moeten bezinnen. En niet morgen, maar vandaag al. 

In een opgewonden maatschappij, waarin velen het gevoel hebben de controle over het eigen leven niet of in onvoldoende mate te hebben, spelen stabiliserende systemen als het recht een grote rol. Zij brengen rust en beheersing en vertegenwoordigen aldus waarden sui generis.  Rechters, officieren en advocaten die door toonzetting of bejegening daaraan afbreuk doen, verdienen geen plaats in een toga beroep.
De drie hoofdrolspelers mogen zich realiseren dat zij hun belangrijke arbeid slechts ten behoeve van de burger verrichten. Dus dat de werkelijke hoofdrolspeler niet de rechter, officier of advocaat is maar de burger. Wie dit inzicht ontgaat mag zich straks ongeacht eigen kleur deel weten te hebben aan een populisme waar de samenleving nu reeds onder lijdt.

Dames en heren, ik wens u een mooi congres en stevig debat op alle fronten.
Ik hoop van harte dat ook onze gasten van vandaag zich bij dit debat niet onbetuigd zullen laten.

Ik dank u voor uw aandacht.

Utrecht, 24 september 2009